Angaben zur Quelle [Bearbeiten]
| Autor | Philipp Melzer |
| Titel | Zum Begriff des Finanztermingeschäfts |
| Zeitschrift | Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht |
| Jahr | 2003 |
| Seiten | 366 ff. |
Literaturverz. |
ja |
| Fußnoten | ja |
| Fragmente | 4 |
| [1.] Pt/Fragment 129 10 - Diskussion Zuletzt bearbeitet: 2023-10-01 19:07:01 WiseWoman | BauernOpfer, Fragment, Gesichtet, Melzer 2003, Pt, SMWFragment, Schutzlevel sysop |
|
|
|
| Untersuchte Arbeit: Seite: 129, Zeilen: 10-24 |
Quelle: Melzer 2003 Seite(n): 368, Zeilen: online |
|---|---|
| Die „Typuslehre“ hat ihre Ursache in der Innovationsfreudigkeit der Kapitalmarktteilnehmer, die häufig als Argument dafür angeführt wird, dass eine Definition des Begriffs des Termingeschäfts nicht möglich sei.292 Es entstehen laufend neue Finanzprodukte, für die es an einem Präzedenzfall fehlt. Es liegt auf der Hand, dass es für die Marktteilnehmer äußerst unbefriedigend ist, erst zu erfahren, ob es sich bei dem vertriebenen Produkt um ein Finanztermingeschäft handelt, nachdem man entsprechende Geschäfte bereits viele Jahre abgeschlossen hat. In dieser Situation kann sich ein Finanzinstitut auch nicht damit behelfen, in allen Zweifelsfällen eine formalisierte Aufklärung des Vertragspartners vorzunehmen. Der Begriff des Finanztermingeschäfts hat neben dem Schutz des Anlegers nämlich auch eine Abgrenzungsfunktion gegenüber der Qualifikation von Geschäften als (unerlaubtes Glücks-)Spiel im Sinne des § 762 BGB und der §§ 284, 285 StGB zu erfüllen. So kann sich nach einem Urteil des BGH herausstellen, dass man jahrelang Geschäfte über unvollkommene Verbindlichkeit abgeschlossen oder sogar über Jahre hinweg strafbare Handlungen begangen hat.
292 Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, S. 2422. 293 Melzer, BKR 2003, 366. |
Dies liegt insbesondere an der „Innovationsfreudigkeit” der Kapitalmarktteilnehmer, die häufig als Argument dafür angeführt wurde, dass eine Definition des Begriffs des Börsentermingeschäfts nicht möglich sei [Fn. 17: Vgl. Kümpel (Fußn. 3), RdNr. 15.35.]. Es entstehen laufend neue Finanzprodukte, für welche es an einem Präzedenzfall fehlt. Es liegt auf der Hand, dass es für die Marktteilnehmer äußerst unbefriedigend ist, erst zu erfahren, ob es sich bei dem vertriebenen Produkt um ein Finanztermingeschäft handelt, nachdem man entsprechende Geschäfte bereits viele Jahre abgeschlossen hat.
|
Die Quelle ist zwar in Fn. 293 auf der Folgeseite benannt, Umfang und Wörtlichkeit der Übernahme sind jedoch nicht gekennzeichnet. |
|
| [2.] Pt/Fragment 130 02 - Diskussion Zuletzt bearbeitet: 2023-09-08 07:51:12 WiseWoman | BauernOpfer, Fragment, Gesichtet, Melzer 2003, Pt, SMWFragment, Schutzlevel sysop |
|
|
|
| Untersuchte Arbeit: Seite: 130, Zeilen: 2-12 |
Quelle: Melzer 2003 Seite(n): 368, Zeilen: online |
|---|---|
| Dies folgt bereits daraus, dass unklar ist, wie viele Typusmerkmale ein Geschäft erfüllen muss, um als Termingeschäft zu gelten. Diese Unsicherheit wird auch nicht beseitigt, wenn man annimmt, die Typusmerkmale müssten „überwiegend“ vorliegen. Denn es wird in der Praxis bei Zweifelsfällen nicht gelingen - selbst bei Erlangung eindeutiger Erkenntnisse darüber, ob die einzelnen Kriterien der Typuslehre jeweils erfüllt sind oder nicht - eine sichere Aussage darüber zu treffen, ob die Typusmerkmale in ihrer Gesamtheit „überwiegend“ oder nicht „überwiegend“ erfüllt sind.294 Bis zu einer höchstrichterlichen Entscheidung über das umstrittene Geschäft ist keine Rechtssicherheit anhand der Typuslehre zu erreichen. Mit der Unbestimmtheit der Typuslehre wird faktisch „Case Law“ nach angelsächsischer Prägung praktiziert.
294 Melzer, BKR 2003, 366. |
Dies folgt bereits daraus, dass unklar ist, wie viele Typusmerkmale ein Geschäft erfüllen muss, um als Termingeschäft zu gelten. Diese Unsicherheit wird auch nicht beseitigt, wenn man annimmt, die Typusmerkmale müssten „überwiegend” vorliegen. Denn es wird der Praxis in entsprechenden Zweifelsfällen nicht gelingen, selbst bei Erlangung eindeutiger Erkenntnisse darüber, ob die einzelnen Kriterien der Typuslehre jeweils erfüllt sind oder nicht, eine sichere Aussage darüber zu treffen, ob sich aus der Gesamtbetrachtung der erfüllten Kriterien ergibt, ob diese Kriterien dazu führen, dass die Typusmerkmale in ihrer Gesamtheit „überwiegend” oder eben „nicht überwiegend” erfüllt sind. Vor dem Vorliegen einer Entscheidung des BGH zu dem jeweils in Frage stehenden Geschäft ist Rechtssicherheit anhand der Typuslehre nicht zu erreichen.
|
Die Quelle ist zwar in Fn. 294 genannt, Umfang und Wörtlichkeit der Übernahme (die sich auch nach der Referenz fortsetzt) sind daraus jedoch mangels Kennzeichnung nicht zu erkennen. |
|
| [3.] Pt/Fragment 133 02 - Diskussion Zuletzt bearbeitet: 2024-04-29 22:26:34 Schumann | BauernOpfer, Fragment, Gesichtet, Melzer 2003, Pt, SMWFragment, Schutzlevel sysop |
|
|
|
| Untersuchte Arbeit: Seite: 133, Zeilen: 2-5, 10-27 |
Quelle: Melzer 2003 Seite(n): 370, Zeilen: online |
|---|---|
| In der Literatur stellt sich die Frage, warum eine gesetzliche Definition neu zu verstehen sein sollte, wenn per Gesetzesänderung eine Norm eingeführt wird, die auf diese bereits bestehende Definition verweist.[...]
Im Sinne der durch den Gesetzgeber angestrebten größeren Rechtssicherheit für die Anleger könnte der Begriff so zu verstehen sein, dass dessen einziges Merkmal der hinausgeschobene Erfüllungszeitpunkt ist.305 Wenn man den Begriff des Termingeschäfts auf das Merkmal des hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkts beschränkt, stellt sich aber die Frage, ob hierdurch die Funktionen des Rechts der Finanztermingeschäfte, der Anlegerschutz und der Marktöffnungszweck, erfüllt werden können. Literatur306 und Rechtsprechung307 hatten bislang den Begriff des Börsentermingeschäfts308 nicht auf das Merkmal eines hinausgeschobenen Erfüllungszeitraums reduziert. Vor dem Hintergrund des nicht definierten Begriffs des Börsentermingeschäfts konnte der hinausgeschobene Erfüllungszeitraum als einziges Kriterium nicht ausreichen. In der diesbezüglichen Literatur wird hervorgehoben, dass eine solche Definition die Reichweite der Marktöffnungsfunktion überhaupt nicht begrenzt hätte. Zudem wäre der Anlegerschutz auf alle Fälle der Stundung einer Zahlung gegenüber dem Nichtkaufmann ausgedehnt und damit überdehnt worden.309 Für den Bereich der Finanztermingeschäfte werden die notwendigen Eingrenzungen jedoch anderweitig vorgenommen und müssen daher nicht über eine restriktive Begriffsdefinition des Termingeschäfts erfolgen. 305 Melzer, BKR 2003, 366, 370. 306 Melzer, BKR 2003, 366, 370; Clouth, BKR 2001, 45, 46, 47. 307 BGH, BKR 2002, 393; BGH WM 1998, 2524, 2525; BGH WM 1994, 2231, 2232; BGH, WM 1991, 982. 308 Ausführlich erörtert im Hauptteil E I. 309 Melzer, BKR 2003, 366, 370. |
Es ist nicht recht ersichtlich, warum eine gesetzliche Definition neu zu verstehen sein sollte, wenn per Gesetzesänderung eine Norm eingeführt wird, welche auf diese bereits bestehende Definition verweist. Der Begriff des Derivats ist daher so auszulegen, wie dies bisher auch geschehen ist. Im Sinne der durch den Gesetzgeber angestrebten größeren Rechtssicherheit für die Rechtsanwender ist der Begriff des „Termingeschäfts” so zu verstehen, dass dessen einziges Merkmal das des hinausgeschobenen Erfüllungszeitraums ist.
Begrenzt man den Begriff des Termingeschäfts auf das Merkmal des hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunkts, stellt sich die Frage, ob hierdurch die Funktionen des Rechts der Finanztermingeschäfte, der Anlegerschutz und die Marktöffnung erfüllt werden können. Literatur und Rechtsprechung hatten bislang den Begriff des Börsentermingeschäfts nicht lediglich auf das Merkmal eines hinausgeschobenen Erfüllungszeitraums reduziert [Fn. 32: Vgl. Fußn. 3, 4 und 8.]. Vor dem Hintergrund des nicht definierten Begriffs des Börsentermingeschäfts konnte der hinausgeschobene Erfüllungszeitpunkt als einziges Kriterium auch nicht ausreichen. Eine solche Definition hätte zum einen die Reichweite der Marktöffnungsfunktion überhaupt nicht begrenzt. Zum anderen wäre der Anlegerschutz auf alle Fälle der Stundung einer Zahlung gegenüber einem Nicht-Kaufmann ausgedehnt und damit überdehnt worden. [...] Für den Bereich der Finanztermingeschäfte werden die notwendigen Eingrenzungen jedoch anderweitig versehen und müssen daher nicht über eine restriktive Begriffsdefinition erfolgen. |
Die Quelle ist zwar in den Fn. 305, 306 und 309 genannt, die Wörtlichkeit der Übernahme wird jedoch nicht erkennbar. |
|
| [4.] Pt/Fragment 134 03 - Diskussion Zuletzt bearbeitet: 2023-10-01 19:12:51 WiseWoman | BauernOpfer, Fragment, Gesichtet, Melzer 2003, Pt, SMWFragment, Schutzlevel sysop |
|
|
|
| Untersuchte Arbeit: Seite: 134, Zeilen: 3-16 |
Quelle: Melzer 2003 Seite(n): 370, Zeilen: online |
|---|---|
| Im Umkehrschluss lässt sich aber feststellen, dass Termingeschäfte, die sich nicht auf die Basiswerte beziehen, nicht a priori durch die Vorschriften legitimiert sind.310 Der Markt wird somit im Rahmen des Rechts der Finanztermingeschäfte durch die Nennung bestimmter Basiswerte in § 2 Abs. 2 Nr. 1 WpHG nur beschränkt geöffnet. Die Überdehnung des Anlegerschutzes auf alle Fälle eines hinausgeschobenen Erfüllungszeitpunktes wird durch die Definitionen des § 2 Abs. 2 und 2a WpHG und die Regelung des § 37 d WpHG verhindert. Nach § 37 d WpHG trifft eine Informationspflicht lediglich die Unternehmen, die gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Finanztermingeschäfte abschließen oder solche Geschäfte anschaffen, veräußern, vermitteln oder nachweisen311. Ein einfacher Zahlungsaufschub gegenüber Verbrauchern in einem Einzelfall begründet daher keine Pflichten nach § 37d WpHG.312
310 Melzer, BKR 2003, 366, 370. 311 Reuschle, Viertes Finanzmarktförderungsgesetz, S. 186 ff. 312 Melzer, BKR 2003, 366, 370. |
. Im Umkehrschluss lässt sich folgern, dass Termingeschäfte, die sich nicht auf die genannten Basiswerte beziehen, nicht a priori durch die Vorschriften des WpHG legitimiert sind [Fn. 33: Ein Umkehrschluss, dass all diese Geschäfte § 762 BGB oder §§ 284, 285 StGB unterfallen, kann hieraus selbstverständlich nicht gezogen werden.]. Eine Einschränkung der Marktöffnungsfunktion wird somit im Rahmen des Rechts der Finanztermingeschäfte durch die Nennung bestimmter Basiswerte in § 2 Abs. 2 Nr. 1 WpHG vorgenommen.
|
Die Quelle ist zwar in Fn. 310 und 312 genannt, die Wörtlichkeit der Übernahme ist jedoch nicht gekennzeichnet. |
|