Angaben zur Quelle [Bearbeiten]
| Autor | Lutz Krämer |
| Titel | Finanzswaps und Swapderivate in der Bankpraxis. Eine zivil-, AGB- und aufsichtsrechtliche Untersuchung unter besonderer Berücksichtigung der Kautelarpraxis |
| Ort | Berlin etc. |
| Verlag | deGruyter |
| Jahr | 1999 |
| Reihe | Bankrechtliche Vereinigung: Schriftenreihe der Bankrechtlichen Vereinigung ; Bd. 15 |
| Anmerkung | Zugl.: München, Univ., Diss., 1997/98 |
| DOI | https://doi.org/10.1515/9783110901153 |
Literaturverz. |
ja |
| Fußnoten | ja |
| Fragmente | 4 |
| [1.] Pt/Fragment 111 09 - Diskussion Zuletzt bearbeitet: 2024-01-02 04:31:36 Numer0nym | BauernOpfer, Fragment, Gesichtet, Krämer 1999, Pt, SMWFragment, Schutzlevel sysop |
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| Untersuchte Arbeit: Seite: 111, Zeilen: 9-27, 30-31 |
Quelle: Krämer 1999 Seite(n): 520, 521, Zeilen: 520: 4 ff.; 521: 1, 5 ff. |
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| Dieser Kündigungsgrund beruht auf dem Interesse des Kündigungsberechtigten, sich im Falle einer drohenden Zahlungsunfähigkeit seines Vertragspartners baldmöglichst im Markt eindecken zu können und auf diese Weise drohende Schäden abzuwenden bzw. deren weitere Ausdehnung zu verhindern.228 Diese Lösung ist aber auch im Interesse des Leistungspflichtigen, da die korrespondierende Verpflichtung des Kündigungsberechtigten zum unverzüglichen Abschluss von Ersatzgeschäften die Schadenshöhe tendenziell vermindert und Prognoserisiken hinsichtlich eines Schadens wirksam begrenzt. Bei der Angemessenheit von Ziffer 7 Abs. 1 des Rahmenvertrages für Finanztermingeschäfte ist auch zu berücksichtigen, dass im Falle des Ausbleibens oder der Verspätung der Zahlung die kündigungsberechtigte Partei lediglich berechtigt, nicht jedoch verpflichtet ist, den einheitlichen Vertrag zu kündigen. Die leistungsberechtigte Partei kann jede verspätete Einzelleistung als selbstständige Leistung behandeln und Schadensersatz wegen Nichterfüllung hinsichtlich dieser Einzelleistung verlangen. Diese Möglichkeit wird durch Ziffer 7 des Rahmenvertrages für Finanztermingeschäfte nicht ausgeschlossen, denn sowohl diese Kündigungsregeln als auch die Schadensersatzregelung gemäß Nr. 8 des Rahmenvertrages für Finanztermingeschäfte betreffen nur die Beendigung des einheitlichen Vertrages. [...] Die gestufte Reaktionsmöglichkeit der kündigungsberechtigten Partei kommt nämlich [der säumigen Vertragspartei zugute und gewährleistet eine verhältnismäßige Reaktion des Gläubigers.229]
228 Krämer, Finanzswaps und Swapderivate in der Bankenpraxis, S. 520. 229 Krämer, Finanzswaps und Swapderivate in der Bankenpraxis, S. 521 ff. |
Dieser aufgrund der Volatilität der Geld- und Kapitalmarktzinsen, Devisenkurse und sonstigen Marktpreise der erfaßten Derivate AGB-rechtlich grundsätzlich307 unbedenkliche Kündigungsgrund beruht auf dem Interesse des Kündigungsberechtigten, sich im Falle einer drohenden Zahlungsunfähigkeit seines Vertragspartners baldmöglichst im Markt eindecken zu können und auf diese Weise drohende Schäden abzuwenden bzw. deren weitere Ausdehnung zu verhindern. Letztlich ist dies auch im Interesse der im Verzug befindlichen Vertragspartei, da die korrespondierende Verpflichtung des Kündigungsberechtigten zum unverzüglichen Abschluß von Ersatzgeschäften308 die Schadenshöhe tendenziell vermindert und Prognoserisiken hinsichtlich Eintritt und Umfang eines Schadens wirksam begrenzt.
[Seite 521] heitlichen Vertrag zu kündigen. [...] Die leistungsberechtigte Partei kann daher nach einhelliger Auffassung jede verspätete Einzelleistung als selbständige Leistung behandeln und statt der Erfüllung dieser Einzelleistung in der vertraglich vereinbarten Währung310 gemäß § 326 BGB Schadensersatz wegen Nichterfüllung hinsichtlich dieser Einzelleistung verlangen311. Diese gesetzliche Regelung wird durch Ziffer 7 der Rahmenverträge nicht etwa abbedungen, denn sowohl die Kündigungsvoraussetzungen als auch die Schadensersatzregelung gemäß Nr. 8 der Rahmenverträge betreffen nur die Berechnung des Schadensersatzes bei Beendigung des einheitlichen Vertrages insgesamt312. [...] Die gestufte Reaktionsmöglichkeit der kündigungsberechtigten Partei kommt nämlich der in Verzug befindlichen Vertragspartei zugute und gewährleistet eine verhältnismäßige Reaktion des Gläubigers313. 307 Zu möglicherweise anders zu bewertenden Ausnahmekonstellationen aufgrund § 242 BGB, wenn die Kündigung des einheitlichen Vertrags aufgrund von Leistungsstörungen in einem Einzelabschluß unverhältnismäßig erscheint, sogleich unten. 308 Vgl. dazu Ziffer 8 Abs. 1 Satz 2 RFF/DRV; alternativ ist eine unverzügliche abstrakte Schadensberechnung auf der Grundlage fiktiver Ersatzgeschäfte zu den aktuellen Marktquotierungen möglich (Ziffer 8 Abs. 1 Satz 4 RFF/DRV). Auf diese Weise kann die kündigungsberechtigte Partei nicht zu Lasten der in Verzug befindlichen Vertragspartei „spekulieren“. Insoweit besteht ein wesentlicher Unterschied zur vergleichbaren Bestimmung in Section 6 (a) der ISDA Master Agreements, die einen Abrechnungstag (Early Termination Date) innerhalb von - lediglich - 20 Tagen ab Vorliegen des Verzugsgrunds durch die ersatzberechtigte Partei verlangen. Aus den oben im Text dargestellten Gründen könnte eine solch lange Frist, während derer sich die Marktsituation zu Lasten der in Verzug befindlichen Partei erheblich verändern kann, wegen Verstoßes gegen zwingende Regeln des deutschen Schadensersatzrechts als nicht angemessen angesehen werden. In diesem Sinne wohl auch Jahn Außerbörsliche Finanztermingeschäfte § 114, Rn 31. 310 Oder z.B. Lieferung der vereinbarten Wertpapiere unter dem RFF 1993. 311 Insoweit ist auch hier eine vorherige Abmahnung erforderlich. Der Schadensersatz kann neben dem Zinsschaden bei Zinssatz-/Währungsswaps und Währungsswaps z.B. in zwischenzeitlich eingetretenen Währungskursänderungen und daraus resultierenden Verlusten bestehen. 312 Im Ergebnis ebenso Decker WM 1990, 1011 zum DRV 1990. 313 Gleichwohl hat in aller Regel, namentlich bei drohender Zahlungsunfähigkeit oder erheblicher Bonitätsverschlechterung des Vertragspartners, die kündigungsberechtigte Partei ein echtes Wahlrecht zwischen Erfüllungsverlangen oder Schadensersatzforderung bezogen auf den Einzelabschluß oder den Gesamtvertrag. Ausnahmen hiervon können sich im Einzelfall unter ähnlichen Umständen ergeben, wie diese bei der Reaktionsmöglichkeit auf lediglich geringe rückständige Beträge sogleich erörtert werden. |
Die Quelle ist zwar in beiden Fn. genannt, doch bleibt die Wörtlichkeit der Übernahme unausgewiesen. |
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| [2.] Pt/Fragment 114 16 - Diskussion Zuletzt bearbeitet: 2023-12-26 14:12:30 WiseWoman | BauernOpfer, Fragment, Gesichtet, Krämer 1999, Pt, SMWFragment, Schutzlevel sysop |
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| Untersuchte Arbeit: Seite: 114, Zeilen: 16-25 |
Quelle: Krämer 1999 Seite(n): 443, 444, Zeilen: 443: 16 ff.; 444: 1 f. |
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| Eine nähere Prüfung der Voraussetzungen des § 305 BGB führt zu Zweifeln, ob die Regelungen des Rahmenvertrages für Finanztermingeschäfte als Allgemeine Geschäftsbedingungen zu qualifizieren sind. Sowohl bei Derivatgeschäften unter ISDA–Mitgliedern als auch zwischen Banken, die zu den unter dem zentralen Kreditausschuss zusammengeführten Bankenverbänden gehören, fehlt es an dem Merkmal des „Stellens“ der Vertragsbedingungen durch die andere Vertragspartei.235 Damit fehlt es auch an einem Verwender. Sofern Vertragsbedingungen von Verbänden oder Organisationen, in denen beide Vertragsparteien Mitglieder sind, erstellt und empfohlen werden, handelt es sich um einen beiderseitigen Einbeziehungsvorschlag im Sinne des § 305 Abs. 1 BGB.
235 Mit dem Merkmal des „Stellens“ wollte der Gesetzgeber die Einseitigkeit von AGBs ohne Verhandlungsmöglichkeit zum Ausdruck bringen. In Umsetzung der RiLi 93/13 EWG sieht § 24 a Nr. 1 AGBG für Verträge zwischen Unternehmern und Verbrauchern vor, dass verwendete AGB als vom Unternehmer gestellt gelten. Damit wird das Stellen fingiert und braucht nicht mehr im Einzelfall bewiesen zu werden. |
Eine nähere Prüfung der Voraussetzungen des § 1 AGBG führt jedoch zu Zweifeln über dessen Anwendbarkeit, weil es sowohl bei Derivatgeschäften unter ISDA-Mitgliedern als auch zwischen Banken, die zu den unter dem Zentralen Kreditausschuß zusammengeführten Bankenverbänden gehören, an dem Merkmal des „Stellens“ der Vertragsbedingungen durch die andere Vertragspartei fehlt. Sofern Vertragsbedingungen von Verbänden oder Organisationen, in denen beide Vertragsparteien Mitglieder sind11, erstellt und empfohlen werden, handelt es sich um einen
beiderseitigen Einbeziehungsvorschlag im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG. 11 Oder zumindest über ihre Spitzeninstitute vertreten werden, wie dies etwa bei den Sparkassen über ihre Zentralinstitute und den Sparkassen- und Giroverband im Zentralen Kreditausschuß der Fall ist. |
Die Quelle ist zwar in Fn. 237 auf der Folgeseite genannt, Umfang und Wörtlichkeit der Übernahme bleiben jedoch unausgewiesen. |
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| [3.] Pt/Fragment 116 01 - Diskussion Zuletzt bearbeitet: 2024-01-31 19:43:54 Schumann | BauernOpfer, Fragment, Gesichtet, Krämer 1999, Pt, SMWFragment, Schutzlevel sysop |
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| Untersuchte Arbeit: Seite: 116, Zeilen: 1-12 |
Quelle: Krämer 1999 Seite(n): 470, 471, Zeilen: 470: 19 ff.; 471 : 9 ff. |
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| Bei der Beurteilung der Transparenz des Rahmenvertrages für Finanztermingeschäfte ist nicht nur ein im kaufmännischen Geschäftsverkehr ohnehin gemindertes Konkretisierungsniveau hinsichtlich der wirtschaftlichen Vertragsfolgen zu beachten240, sondern darüber hinaus auf den Verständnishorizont eines durchschnittlich transaktionserfahrenen Vertragspartners abzustellen.241 Hat die konkrete Vertragspartei jedoch ein wesentlich niedrigeres Verständnisvermögen, wie dies häufig bei kleinen Unternehmen ohne Finanzabteilung, Gemeinden oder gar bei Privatpersonen der Fall ist, so kann dem Transparenzgebot erst durch zusätzliche Aufklärung vor Vertragsabschluss Genüge getan werden.242 Die Banken sind daher verpflichtet, gegenüber diesen Vertragspartnern die Einbeziehungstransparenz durch zusätzliche Erläuterungen zu gewährleisten.
240 BGH NJW 1983, 1491. 241 Krämer, Finanzswaps und Swapderivate in der Bankenpraxis, S. 468 ff. 242 Zur Notwendigkeit und Möglichkeit individueller Unterrichtung vor Vertragsschluss und dadurch eintretender Heilung etwaiger Transparenzverstöße durch Hinweise und Erklärungen siehe: Wolf/Horn/Lindacher, § 9 Rn 144. |
[Seite 470]
Hat der konkrete Vertragspartner jedoch einen wesentlich niedrigeren Verständnishorizont, wie z.B. kleinere Unternehmen ohne spezialisierte Finanzabteilung oder gar Privatpersonen, so kann dem Transparenzgebot erst durch zusätzliche Aufklärung vor Vertragsabschluß Genüge getan werden122. Die Banken sind daher verpflichtet, gegenüber diesen Vertragspartnern bzw. deren Vertretern, zu denen im übrigen auch Kämmerer von Gemeinden und Bürgermeister mittelgroßer Gemeinden zählen können, die Einbeziehungstransparenz durch zusätzliche Erläuterungen zu gewährleisten. 119 Hierzu exemplarisch BGH NJW 1983, 1491. 122 Zur Notwendigkeit und Möglichkeit individueller Unterrichtung vor Vertragsschluß und dadurch eintretender Heilung etwaiger Transparenzverstöße durch Hinweise und Erklärungen näher Wolf/Horn/Lindacher § 9 Rn 144. |
Die Quelle ist zwar in Fn. 241 genannt, Umfang und Wörtlichkeit der Übernahme gehen daraus jedoch nicht hervor. |
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| [4.] Pt/Fragment 123 01 - Diskussion Zuletzt bearbeitet: 2024-01-31 19:48:34 Schumann | BauernOpfer, Fragment, Gesichtet, Krämer 1999, Pt, SMWFragment, Schutzlevel sysop |
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| Untersuchte Arbeit: Seite: 123, Zeilen: 1-6, 9-16 |
Quelle: Krämer 1999 Seite(n): 434, 436, Zeilen: 434: 3 ff.; 436: 20 ff. |
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| [Im Rahmen des § 321 BGB ist zwar die vorleistungsverpflichtete Vertragspartei bei einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögenslage ihres Vertragspartners aufgrund der Zusammenfassung unter einem einheitlichen] Rahmenvertrag grundsätzlich auch dann zur Leistungsverweigerung berechtigt, wenn unter einem Einzelabschluss ausschließlich von ihr selbst fällige Zahlungen zu leisten wären, die andere Vertragspartei jedoch noch später fällig werdende Zahlungen aufgrund anderer Einzelabschlüsse zu leisten hat.263 Wegen der Anspruchsgefährdung als selbstständige Voraussetzungen [sic] des § 321 BGB gilt dies jedoch nur bis zur Höhe der später fällig werdenden Zahlungen.264
[...] Ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB kommt dann in Betracht, wenn zwischen zwei Vertragspartnern gegenseitige, aus isolierten Einzelabschlüssen resultierende fällige Forderungen bestehen. Erforderlich ist dazu jedoch, dass die Forderungen aus „demselben rechtlichen Verhältnis“ stammen. § 273 BGB erfordert damit jedoch keine juristische Verbindung der Rechtsgeschäfte. Ausreichend ist ein natürlicher wirtschaftlicher Zusammenhang.265 Hierfür kann eine dauernde Geschäftsbeziehung zweier Vertragspartner ausreichen, wie dies bei häufigem Abschluss verschiedener Derivatgeschäfte der Fall ist. 263 Schwintowski/Schäfer, Bankrecht Commercial Banking – Investment Banking, S. 891. 264 Krämer, Finanzswaps und Swapderivate in der Bankenpraxis, S. 434. 265 Krämer, Finanzswaps und Swapderivate in der Bankenpraxis, S. 437. |
[Seite 436]
Praktisch bedeutsam bleibt die Frage, ob ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB jedenfalls dann gegeben ist, wenn zwischen zwei Vertragspartnern gegenseitige, aus isolierten Einzelabschlüssen resultierende fällige Forderungen unterschiedlicher Vertragswährung bestehen. Wie Erne308 zutreffend ausführt, erfordert der Begriff „desselben rechtlichen Verhältnisses“ im Sinne des § 273 BGB keine juristische Verbindung der Rechtsgeschäfte. Erforderlich ist lediglich ein natürlicher wirtschaftlicher Zusammenhang. Ein Indiz hierfür kann dabei die dauernde Geschäftsbeziehung zweier Vertragspartner darstellen309, wie dies bei häufigem Abschluß verschiedener Derivatgeschäfte der Fall ist. 296 Decker WM 1990, 1011. 297 Decker WM 1990, 1011, jedoch ohne tatbestandliche oder betragliche Beschränkungen des § 321 BGB. 298 Statt aller Palandt/Heinrichs § 321 Anm. 2 c). 299 Schuldet die - an sich - vorleistungspflichtige Vertragspartei z.B. aus fünf auslaufenden DM-Zinssatzswaps jeweils DM 10.000,--, ihr Vertragspartner dagegen - später fällig werdende - $ 10.000,--, so besteht lediglich ein Leistungsverweigerungsrecht im Gegenwert von $ 10.000,--, weil nur insoweit ein Sicherungsbedürfnis besteht; vgl. Soergel/Wiedemann § 321 Rn 28 f sowie Staudinger/Otto a.a.O., Rn 27: die Sicherheitsleistung soll danach nur für die Gegenrate, nicht jedoch für alle folgenden Raten bestehen. 308 Erne, 87. 309 So bereits RGZ 68, 32, 34 f; 78, 334, 336. |
Die Quelle ist zwar in Fn. 264 und 265 genannt, die wörtliche Übernahme hätte jedoch gekennzeichnet werden müssen. |
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